粵市監食經函〔2021〕422號

省生態環境廳：

　　廣東省十三屆人大四次會議期間，李龍代表提出了關于解決餐飲服務行業油煙擾民的建議，經研究，現提出協辦意見如下：

　　一、市場監管部門依法辦理餐飲服務行業市場主體的登記注冊

　　根據《國務院關于“先照后證”改革后加強事中事后監管的意見》（國發〔2015〕62號）等規定，“除法律、行政法規和國務院決定外，一律不得設定工商登記前置審批事項，也不得通過備案等方式實施變相前置審批。”根據《工商總局關于調整工商登記前置審批事項目錄的通知》（工商企注字〔2018〕24號），從事餐飲服務不屬于商事登記前置審批事項，登記機關對從事餐飲服務的所有商事主體依法辦理登記注冊，餐飲服務經營者申領營業執照，取得相關許可后方可開展經營活動。

　　二、餐飲服務行業的“住改商”問題應遵守法律法規的相關規定

　　根據《民法典》第二百七十九條，“業主不得違反法律、法規以及管理規約，將住宅改變為經營性用房。業主將住宅改變為經營性用房的，除遵守法律、法規以及管理規約外，應當經有利害關系的業主一致同意。”《公司登記管理條例》第二十九條規定，“公司變更住所的，應當在遷入新住所前申請變更登記，并提交新住所使用證明。”《廣東省商事登記條例》第十七條第四款、第十八條第三款以及第十九條的規定：“地級以上市人民政府可以對住所、經營場所證明材料作出具體規定，但是對證明材料的要求不得增加申請人的義務。” “地級以上市人民政府可以對增設經營場所、多個主體共用同一地址以及將住宅作為住所、經營場所的條件作出具體規定。”“住所、經營場所依法應當經自然資源、住房城鄉建設、公安、消防、生態環境、文化、衛生健康、市場監督管理等相關部門許可方可開展相關經營活動的，開展經營活動前應當依法辦理許可。”因此，關于餐飲服務行業“住改商”問題，應遵守上述規定，而不能“一刀切”。

　　三、市場監管部門依法開展食品經營許可

　　《行政許可法》第四條規定，“設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。”第二十三條規定，“法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，在法定授權范圍內，以自己的名義實施行政許可。被授權的組織適用本法有關行政機關的規定。”食品經營許可條件法定，只有法律法規等明確規定其是辦理食品經營許可應當符合的條件的，才能作為申請食品經營許可的條件。《大氣污染防治法》雖是現行有效的全國性法律，但其中沒有明確規定經營場所油煙設施是否符合《大氣污染防治法》應當是申請食品經營許可的必備條件，也沒有明確市場監督管理部門應當對此進行許可審查和監督檢查，因此，市場監督管理部門不能將其作為申請食品經營許可的條件及審查內容，凡是符合食品經營許可法定形式和內容的就應當予以核發食品經營許可。

　　四、法院判決書不是行政執法依據

　　行政執法依據包括現行的憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、行政規章、具有權限的司法或執法機關的法律解釋，除此之外的都不屬于行政執法依據。因此，《蘇州市中級人民法院行政判決書》不能作為行政部門的執法依據。

　　五、流動攤販屬于違法經營，應當予以取締

　　近些年，我省食品安全監督管理部門按照“疏堵并舉、標本兼治”的工作原則和“規范一批，提升一批，淘汰一批”的要求，在全省范圍內開展了清理整頓食品經營單位主體資格和規范日常監督管理相關工作，收到了一定效果。2015年，我省出臺了《廣東省食品生產加工小作坊和食品攤販管理條例》，規范食品生產加工小作坊和食品攤販經營行為，疏導食品攤販進入劃定或者臨時指定區域經營，《條例》第十八條規定，“鄉鎮人民政府、街道辦事處應當按照方便群眾生活、合理布局的原則，統籌規劃，劃定食品攤販經營區域和確定經營時段。劃定的區域應當符合城市或者鄉鎮規劃的要求。幼兒園、中小學校周邊不得劃定為食品攤販經營活動區域。”第十九條規定，“鄉鎮人民政府、街道辦事處可以在劃定區域外，根據食品攤販就地發展和集中管理的需求，在不影響安全、交通、市容環保等情況下，在城市非主干道兩側臨時指定一定路段、時段供食品攤販經營。”第二十條規定，“鄉鎮人民政府、街道辦事處應當將食品攤販集中經營區域、路段和時段的規劃設置、攤位數量等信息向社會公開。”在劃定或者臨時指定區域外經營的攤販，也即通常所說的流動攤販屬于非法經營，依職權應當由各地市容環境衛生主管部門對其予以取締。

　　六、關于餐飲服務行業油煙擾民的問題，建議由有監管職責的部門加強事中事后監管予以解決，或者在修訂相關法律法規等時一并予以考慮。

　　專此函達。

　　廣東省市場監督管理局

　　2021年4月21日

　　（聯系人及電話：吳崢，38835597）