粵市監(jiān)深辦罰〔2024〕8號

　　當(dāng)事人：深圳******美容醫(yī)院                   

　　主體資格證照名稱：《營業(yè)執(zhí)照》                 

　　統(tǒng)一社會信用代碼：************     

　　住所：深圳市************                                         

　　法定代表人：**    身份證號碼：********* 

　　當(dāng)事人因涉嫌未經(jīng)審查發(fā)布醫(yī)療廣告，未建立廣告檔案并及時(shí)更新，無法提供自開播以來所有直播內(nèi)容的存檔文件，我局于2024年1月26日對其立案調(diào)查，現(xiàn)已調(diào)查終結(jié)。

　　經(jīng)查，當(dāng)事人有如下違法行為：

　　（一）當(dāng)事人為推廣自身品牌及提供的服務(wù)項(xiàng)目，于2023年7月11日與抖音生活服務(wù)平臺簽訂了合作協(xié)議，在該平臺上進(jìn)行企業(yè)號認(rèn)證（主體信息為深圳******美容醫(yī)院，企業(yè)認(rèn)證：******，抖音賬號：******），并組建了自己的直播營銷團(tuán)隊(duì)。2023年7月至2024年2月期間，當(dāng)事人直播營銷團(tuán)隊(duì)人員按照既定的直播推銷話語方案，以現(xiàn)場直播的形式推銷射頻治療儀（“黃金熱拉提”）、強(qiáng)脈沖光與激光系統(tǒng)（黃金超光子）、激光和脈沖光工作站（“黑金超光子”）、注射用透明質(zhì)酸鈉復(fù)合溶液（“嗨體”）、注射用修飾透明質(zhì)酸鈉凝膠（“潤致水光”）等醫(yī)療服務(wù)項(xiàng)目并在直播畫面中出現(xiàn)相應(yīng)服務(wù)的購買鏈接。依據(jù)《醫(yī)療廣告管理辦法》第二條“本辦法所稱醫(yī)療廣告，是指利用各種媒介或者形式直接或間接介紹醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)療服務(wù)的廣告”的規(guī)定，當(dāng)事人在直播平臺對自己提供的醫(yī)療服務(wù)進(jìn)行推介的內(nèi)容屬于醫(yī)療廣告。當(dāng)事人提供的《醫(yī)療廣告審查證明》中的廣告成品內(nèi)容與你公司在抖音生活平臺以直播形式發(fā)布的醫(yī)療廣告內(nèi)容不相符，廣告內(nèi)容未經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)的審查。當(dāng)事人上述行為，違反了《中華人民共和國廣告法》第四十六條“發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥和保健食品廣告，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的其他廣告，應(yīng)當(dāng)在發(fā)布前由有關(guān)部門（以下稱廣告審查機(jī)關(guān)）對廣告內(nèi)容進(jìn)行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布”的規(guī)定。

　　（二）當(dāng)事人直播營銷團(tuán)隊(duì)主播在抖音生活平臺以直播形式發(fā)布的醫(yī)療廣告中，使用例如“‘蒙娜麗莎’它是能管1年左右的時(shí)間”、“打完之后，它會有一個(gè)正常的微微腫脹，但是其實(shí)基本上在你當(dāng)天晚上他就消了”、“它能給你們避免‘丁達(dá)爾效應(yīng)’，能給你們‘臥蠶’這塊位置達(dá)到一個(gè)收緊的效果”、“它能在玻尿酸吸收完之后保持一個(gè)緊繃的狀態(tài)，不會有松弛的情況”等對醫(yī)療服務(wù)的安全性治療效果作出保證及斷言的話語。上述廣告內(nèi)容違反了《中華人民共和國廣告法》第十六條第（一）項(xiàng)“醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告不得含有下列內(nèi)容：（一）表示功效、安全性的斷言或者保證；……”的規(guī)定。

　　（三）當(dāng)事人未建立廣告檔案并及時(shí)更新，無法提供自開播以來所有直播內(nèi)容的存檔文件。違反了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》第十三條第四款“廣告主自行發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告的，廣告發(fā)布行為應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)的要求，建立廣告檔案并及時(shí)更新。相關(guān)檔案保存時(shí)間自廣告發(fā)布行為終了之日起不少于三年。”的規(guī)定。  

　　上述事實(shí)有以下證據(jù)材料證明：

　　1.經(jīng)確認(rèn)與原件一致的當(dāng)事人的《營業(yè)執(zhí)照》以及法定代表人的居民身份證復(fù)印件各1份。證明當(dāng)事人市場主體信息和法定代表人的身份信息。

　　2.我局執(zhí)法人員于2024年1月16日對當(dāng)事人總經(jīng)理助理***制作《詢問筆錄》1份，提取與抖音生活服務(wù)平臺簽訂的合作協(xié)議。證明當(dāng)事人在抖音生活服務(wù)平臺的主體信息為深圳****美容醫(yī)院。

　　3.當(dāng)事人提供的在抖音平臺推銷的所有服務(wù)項(xiàng)目相關(guān)醫(yī)療器械的注冊文件、購買合同復(fù)印件。證明你公司在抖音平臺推銷的服務(wù)項(xiàng)目為醫(yī)療美容服務(wù)。

　　4.當(dāng)事人提供的《醫(yī)療廣告審查證明》《廣東省醫(yī)療廣告成品樣件表》中廣告成品內(nèi)容與抖音生活平臺直播間的醫(yī)療廣告內(nèi)容不一致。證明當(dāng)事人在其直播間發(fā)布的醫(yī)療廣告未在發(fā)布前由廣告審查機(jī)關(guān)對廣告內(nèi)容進(jìn)行審查。

　　5.經(jīng)當(dāng)事人確認(rèn)與原件一致的當(dāng)事人于2024年1月8日在抖音平臺上發(fā)布的部分直播視頻錄像。證明當(dāng)事人在介紹服務(wù)項(xiàng)目以及服務(wù)項(xiàng)目中所涉及的醫(yī)療器械產(chǎn)品其功能及效果時(shí)，使用對醫(yī)療服務(wù)的安全性和醫(yī)療器械產(chǎn)品有效性做出保證及斷言的語句。

　　6.我局執(zhí)法人員于2024年1月16日對當(dāng)事人直播營銷團(tuán)隊(duì)***等4人制作《詢問筆錄》4份以及1月24日和2月21日對當(dāng)事人法定代表人***制作《詢問筆錄》2份；提取的勞動(dòng)合同復(fù)印件、社保參保繳費(fèi)明細(xì)表、《2023年10-12月銷售費(fèi)用明細(xì)》及制作抖音生活服務(wù)平臺直播間醫(yī)療廣告物料費(fèi)用票據(jù)。證明當(dāng)事人屬于自行發(fā)布醫(yī)療廣告，且未建立相應(yīng)的醫(yī)療廣告審核制度。  

　　由于當(dāng)事人屬于自行發(fā)布廣告，現(xiàn)有證據(jù)無法認(rèn)定當(dāng)事人利用抖音平臺以直播形式發(fā)布醫(yī)療廣告的廣告費(fèi)用。

　　當(dāng)事人上述違法行為無依法不予行政處罰、減輕行政處罰、從輕行政處罰、從重行政處罰的情形。根據(jù)《廣東省市場監(jiān)督管理局關(guān)于行政處罰自由裁量權(quán)的適用規(guī)則》第十條“ 不具備法律、法規(guī)、規(guī)章及本規(guī)則規(guī)定的不予行政處罰、減輕行政處罰、從輕行政處罰、從重行政處罰情形的，應(yīng)當(dāng)給予一般行政處罰”的規(guī)定，對當(dāng)事人給予一般行政處罰。

　　2024年5月29日，我局執(zhí)法人員向當(dāng)事人送達(dá)《廣東省市場監(jiān)督管理局行政處罰告知書》（粵市監(jiān)深辦罰告〔2024〕8號），并告知其有權(quán)進(jìn)行陳述、申辯和要求聽證的權(quán)利；當(dāng)事人于6月2日向我局提出申辯，主要理由：一是初次違規(guī)；二是直播效益有限，積極配合調(diào)查；三是企業(yè)經(jīng)營狀況不佳，資金鏈緊張；四是違法行為輕微，已經(jīng)及時(shí)改正，沒有造成危害后果。經(jīng)復(fù)核，我局對當(dāng)事人的行政處罰裁量適當(dāng)，符合《廣東省市場監(jiān)督管理局關(guān)于行政處罰自由裁量權(quán)的適用規(guī)則》的有關(guān)規(guī)定、規(guī)范醫(yī)療廣告秩序和保障消費(fèi)者合法權(quán)益的監(jiān)管要求，對其申辯理由不予采納。當(dāng)事人未在規(guī)定期限內(nèi)提出聽證申請。

　　根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第五十八條“有下列行為之一的，由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費(fèi)用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請：（一）違反本法第十六條規(guī)定發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告的；……（十四）違反本法第四十六條規(guī)定，未經(jīng)審查發(fā)布廣告的”以及《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》第二十八條第二款“違反本辦法第十三條第四款、第十五條、第十八條規(guī)定，廣告主未按規(guī)定建立廣告檔案，或者未對廣告內(nèi)容進(jìn)行核對的，由縣級以上市場監(jiān)督管理部門責(zé)令改正，可以處五萬元以下的罰款。”的規(guī)定，責(zé)令當(dāng)事人改正上述違法行為，并對你公司作出如下行政處罰：

　　1.對當(dāng)事人違反《中華人民共和國廣告法》第四十六條的規(guī)定，未經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)審查發(fā)布廣告以及發(fā)布廣告含有表示功效、安全性的斷言或者保證內(nèi)容的違法行為，處罰款150,000元；

　　2.對當(dāng)事人違反《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》第十三條第四款的規(guī)定，未按規(guī)定建立廣告檔案的違法行為，處罰款25,000元；

　　合計(jì)處罰款175,000元。

　　當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自收到本行政處罰決定書之日起十五日內(nèi)，將罰沒款繳至《廣東省非稅收入繳費(fèi)通知書》所列銀行。逾期不繳納罰款的，依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第七十二條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，我局將每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款，并依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

　　當(dāng)事人如不服本行政處罰決定，可以在收到本行政處罰決定書之日起60日內(nèi)向廣東省人民政府申請行政復(fù)議；也可以在六個(gè)月內(nèi)依法向廣州鐵路運(yùn)輸中級法院提起行政訴訟。復(fù)議和訴訟期間，本行政處罰不停止執(zhí)行。

　　廣東省市場監(jiān)督管理局

　　2024年6月24日